viernes, 22 de marzo de 2024
por Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho,Universidad de Costa Rica (UCR). Contacto : nboeglin@gmail.com.
En días recientes, el Centro Internacional de Arreglo de Disputas entre Estado e Inversionista Extranjero (CIADI, también conocido por sus siglas en inglés de ICSID o CIRDI en francés), informó que desde el 24 de febrero, Honduras ha procedido a notificar su intención de retirarse de la Convención de Washington que creó el CIADI de 1965: véase al respecto el comunicado oficial del CIADI. Esta denuncia surtirá efectos plenos jurídicos 6 meses después de notificada, a partir del 25 de agosto del 2024.
Cabe recordar que Honduras había ratificado dicha convención en 1989, precedida por El Salvador (1984) en Centroamérica. Una ratificación que fue seguida por la de Costa Rica (1993), Nicaragua (1995), Panamá (1996) y Guatemala (2003): para una convención adoptada en 1965 bajo los auspicios del Banco Mundial, el extremadamente lento proceso de ratificación observado en América Latina evidencia los temores fundados de muchos decisores políticos.
La experiencia de otros Estados que han denunciado la Convención de 1965 indica que es menester también proceder a la terminación o renegociación de claúsulas insertadas en otros instrumentos a los que Honduras es parte: ello con la finalidad de poder librarse en el fuuro de demandas de inversionistas extranjeros. Se trata de una tarea que probablmente ya esté planeando las autoridades hondureñas.
La denuncia de un tratado en breve
Como bien se sabe, la denuncia de un tratado es la figura jurídica, consagrada en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (véase texto), mediante la cual un Estado puede liberarse de obligaciones internacionales contenidas en un tratado internacional cuando considera que ya no resulta beneficioso seguir sometido al régimen que le impone (véase el Artículo 56 de la Convención de 1969). El Artículo 56 no exige al Estado fundamentar las razones de su denuncia, tratándose de una decisión soberana que cada Estado puede tomar.
Habíamos tenido la oportunidad de analizar en su momento la denuncia de esta misma convención por parte de Venezuela en el 2012, antecedida por Ecuador (julio del 2009) y Bolivia (mayo del 2007): véase nuestra nota publicada en Bretton Woods Project titulada "ICSID and Latin America: Criticism, withdrawal and the search for alternatives".
La desconfianza que genera el CIADI in crescendo
El CIADI ha despertado muchas reservas en diversos círculos en América Latina pero también en otras latitudes, ante la falta de transparencia en sus procedimientos, el perfil de sus árbitros (muchas veces poco familiarizados con álgidos temas legales como la protección del ambiente, el derecho al agua y los derechos de las poblaciones indígenas, el derecho administrativo y constitucional), así como los montos millonarios desproporcionales a los que se ha condenado a Estados en algunos casos, por demandas claramente abusivas de un inversionista extranjero.
A la Convención del CIADI como tal hay que añadir los más de 3000 TBIs (tratados bilaterales de protección y promoción de inversiones) adoptados de manera entusiasta en los años 1990-2000, y que permiten a un inversionista extranjero contar con una base legal para demandar a un Estado ante el CIADI o ante otra instancia; así como la gran cantidad de TLCs (tratados de libre comercio) con cláusulas muy similares muy favorables a un inversionsita extranjero.
A modo de ejemplo, entre muchos, en esta nota del 2013 se informa de la terminación por parte de Sudáfrica de su TBI con España (véase nota) y en esta otra nota del 2014, la terminación de varios TBI por parte de Indonesia. En el 2023, fue Albania la que amenazó con retirarse del CIADI a raiz de una decisión desfavorable (véase nota de prensa).
En un reciente comunicado de prensa desde la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas del mes de cotubre del 2023 (véase texto), se leyó que:
"Foreign investors use the dispute settlement process to seek exorbitant compensation from States that strengthen environmental protection, with the fossil fuel and mining industries already winning over $100 billion in awards,” the expert said. “Such cases create regulatory chill.”
Al tratarse de un comunicado de prensa difundido desde la sede en Europa de Naciones Unidas que fue muy pocamente referenciado en medios de prensa internacionales, nos permitimos reproducir otra cita, no sin recomendar su lectura completa:
"As ISDS arbitration tribunals routinely prioritise foreign investment and corporate interests above environmental and human rights considerations, ISDS claims have devastating consequences for a wide range of human rights, exacerbating the disproportionate harms suffered by vulnerable and marginalised populations,” the expert said".
El informe integral del Relator de Naciones Unidas sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible está disponible en este enlace. En idioma español, su informe A/78/168 del 13 de julio del 2023 titulado "Pagar a los contaminadores: las catastróficas consecuencias de la solución de controversias entre inversionistas y Estados para la acción climática y ambiental y los derechos humanos" se puede consultar en este enlace.
El regreso intempestivo de Ecuador al CIADI en el 2021
Con relación a Ecuador, como indicado anteriormente, denunció la Convención de Washington en julio del 2009 después de Bolivia (mayo del 2007). No obstante, las actuales autoridades ecuatorianas, electas en febrero del 2021, decidieron volver precipitadamente a firmar y a depositar el instrumento de ratificación de la Convención de 1965.
La precipitación es notoria: la toma de posesión de las nuevas autoridades se efectuó el 26 de mayo del 2021 y fue seguida de la firma de la Convención de 1965, el 21 de junio, y el depósito del instrumento de ratificación fue realizado el 4 de agosto del 2021 (véase estado oficial de la firma y ratificación). Nótese que la Corte Constitucional decidió, en un dictamen del 30 de junio del 2021 (véase texto), que la aprobación legislativa no era necesaria en el caso de este convenio.
Se trata de la ratificación más expedita de esta Convención por parte de nuevas autoridades electas de un Estado jamás registrada en la historia del CIADI. Como es previsible, a finales de diciembre del 2021, se leyó en Chile que una corporación minera chilena inició los trámites ante el CIADI para demandar a Ecuador, utilizando para ello como base de competencia el tratado bilateral de inversiones (TBI) vigente entre Chile y Ecuador (véase nota de prensa de La Tercera del 24/12/2021). Esta demanda se registró oficialmente en el CIADI el 26 de enero del 2022 (véase enlace oficial del CIADI). Se trata posiblemente de la demanda más inmediata después de la ratificación por parte de un Estado de la Convención de 1965 jamás registrada y que explica, en gran parte, la extraña premura antes señalada de las actuales autoridades de Ecuador.
Encontramos una interesante referencia a la decisión de Honduras y al referendum previsto este próximo 21 de abril en Ecuador en este reciente artículo publicado en La Jornada (México) por parte de un especialista en la materia y titulado "México: ¿seguir a Honduras o a Ecuador?": se trata de una interrogante que se puede plantear en otras latitudes del continente americano.
Costa Rica y el CIADI
En el caso de Costa Rica, luego de haber sido objeto del primer laudo arbitral contra un Estado de América Latina (véase laudo del CIADI en el caso de la Hacienda Santa Elena de febrero del 2000, condenando a Costa Rica a pagar una indemnización de 16 millones de US$ a dos norteamerincos propietarios de un terreno obtenido en los años 70 por la módica suma de 395.000 dólares), persiste una gran incertidumbre: se trata de la solicitud de anulación parcial del laudo arbitral del CIADI del 4 de junio del 2021- véase texto en español y en inglés - presentada por la empresa minera canadiense Infinito Gold contra Costa Rica. Para conocer mayores detalles de esta larga batalla legal llevada a cabo con éxito por un pequeño grupo de valientes abogados y ecologistas costarricenses en el 2011 contra su propio Estado, el cual fue demandado luego ante el CIADI por la empresa minera, remitimos a nuestros estimables lectores a nuestra nota al respecto de enero del 2022, también publicada en el portal de la Universidad de Costa Rica (UCR).
Como bien se sabe - pero se difunde muy poco en Costa Rica-, las autoridades de Costa Rica firmaron la Convención de Washington de 1965 , el instrumento que crea el CIADI tan solo en 1981. Firmada en 1981, Costa Rica optó por ratificar esta convención 12 años después, en 1993, a raíz de fuertes presiones norteamericanas para que así lo hiciera. En una tesis presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (UCR) en el año 2014 (véase textocompleto) se puede leer al respecto que:
"Dicha ratificación tardía coincidió con parte de la presión económica ejercida por el Banco Mundial, influenciado por los Estados Unidos sobre el país. En 1990, se solicitó el retiro de todas las preferencias comerciales que significaban un perjuicio económico al país a gran escala, y de igual manera se realizaron intentos por privar un potencial financiamiento de alrededor de 175 millones de dólares, debido a la invocación de una disposición norteamericana denominada “Helms Ammendment” que establece que no podrá otorgarse ayuda financiera a través de instituciones norteamericanas, o instituciones internacionales que requieran de la aprobación de dicho país para otorgar préstamos a aquellos países que perjudiquen los intereses de una persona física o jurídica norteamericana, de manera que se le haya expropiado propiedad /.../ Las formas de presión antes citadas coinciden con el largo tiempo que transcurrió antes de que Costa Rica accediera a firmar el convenio de arras, sometiendo su primer caso Santa Elena en la sede del CIADI tal y como se verá en el próximo apartado." (pp. 100-101).
América Latina ante el CIADI en números
Al momento de redactar estas líneas (22 de marzo del 2024), en América Latina se registran con mayor cantidad de demandas pendientes de resolver ante el CIADI, México (22 demandas pendientes de resolver), Perú (21 casos pendientes), Venezuela (17), Colombia (14 casos pendientes), siguen luego Honduras (10), Argentina y Panamá (7), Costa Rica (3) y Chile y República Dominicana (2), al tiempo que Ecuador, El Salvador y Nicaragua solamente registran una demanda y Bolivia, Paraguay y Uruguay ninguna.
Al nunca haber ratificado la Convención de Washington de 1965, ninguna acción se registra ante el CIADI con relación a dos Estados de América Latina que reciben flujos de inversión extranjera: Brasil y Cuba. Cabe también señalar que México, que había mantenido una distancia prudente con el CIADI, tan solo ratificó este instrumento international en julio del 2018 (véase comunicado oficial del CIADI), al tiempo que Canadá lo hizo tan solo en diciembre del 2006 (véase comunicado).
https://derechointernacionalcr.blogspot.com/2024/03/ciadi-honduras-denuncia-la-convencion.html
